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浅论企业境外并购中的法律风险和防范

来源:网络   作者:未知  时间:2016-04-18

到目前为止,中国企业投资区域已经拓展到了170多个国家和地区。这些企业或是在品尝着成功的果实,或是继续在田野上耕耘,或是在吞咽着苦涩的败果。本文将结合笔者在为企业境外并购活动中提供法律服务所积累的经验和教训,分析中国企业以并购方式在境外投资可能面临的一些法律风险并提出相应的防范措施。

 

  1. 中国企业“走出去”是必然趋势

     

    无论中国企业还是外国企业都是追逐利益的主体。当企业发展到一定程度,它们可能不得不面临着国内资源缺乏、市场狭窄、技术落后等困境。要想快速融入国际经济大循环,提高中国企业在国际竞争中的地位,越来越多企业不得不采取“走出去”战略。

为促进中国企业“走出去”,国家和地方政府纷纷出台了各种各样地刺激境外投资的政策和措施。中国商务部于2009年3月16日颁布了《境外投资管理办法》。该办法第二条将并购定义为境外投资的主要方式和手段。

然而,根据国际上的一项统计表明,一般的企业并购成功率约占有50%。因此,在***须“走出去”的今天,认真研究境外并购可能存在的法律风险及其防范显得尤为重要。

 

  1. 境外并购的一般程序和其中的法律风险

     

    境外并购是一项较为复杂的投资活动,通常有股权并购和资产并购之分。所涉及的程序主要可划分为意向、尽职调查、谈判和签约等阶段。

     

    1、意向阶段

     

    一些中国企业不重视意向阶段的工作,把这一阶段理解为双方之间的一般接触。更多的情况下,在该阶段没有聘请律师,也没有其他必要的专业人员参与。大量的事实表明,这种安排会使中国企业在日后的并购谈判中处于被动地位。

     

    本阶段是并购双方合作的开始,可能最终导致一个令双方满意的结果,也可能出现一个不成功或失败的结果。相比较而言,西方国家的人们比中国人更重视意向阶段的工作。在这一阶段,双方通常要签署保密协议、意向书并对谈判计划和安排也应有一个共识。

     

        1)保密协议

    在境外并购的实践中,无论是外方作为转让方还是中方作为并购方都会主动或根据对方的合理要求提供一些己方的商业信息、数据和其他有关资料。因此,签署一个适当的保密协议将有利于保护各自的合法权益。在许多情况下,外方更愿意主动提供一份保密协议的文本并在其中对外方的商业秘密和信息呵护有佳,而在定义中国企业商业秘密和信息,应保护范围以及保护措施等方面时常有些欠缺,甚至未有提及。

     

    很明显,在保密协议中,如果对外方应履行保守中国企业的秘密信息的义务未有约定或约定的不适当,中国企业的许多重要信息可能会被泄露,或被中国企业的其他潜在的合作伙伴,或竞争对手获得,进而产生对中国企业不利的后果。为了更好地保护中国企业的商业秘密和信息,中国企业应贯彻在保密协议中双方的权利和义务对等原则。特别是,在外方首先提出保密协议文本时,应注重审查协议中是否对适用双方的秘密信息的定义和范围、保密措施和信息披露、违约责任等条款采取了对等的表述和等同的处理手段。

     

    2)意向书

    意向书通常对双方拟开展的项目、合作或进行的交易作出一个原则约定。有人认为意向书对双方不具有约束力,因而不重视意向书的内容及其签署。

     

    在境外并购活动中,意向书是一份很重要的文件。中国企业应聘请律师帮助草拟和审查意向书。在草拟和审查意向书时应全面了解拟并购的目标企业或目标企业的资产的基本情况,双方的真实意图和各自的条件和履约能力以及其他相关信息,以使拟签署的意向书真正成为日后双方谈判的基础。

     

    意向书一经签署,任何一方在日后谈判中单方面提出背离意向书约定原则的建议或方案时,则该方的诚信可能会遭到质疑,将影响谈判的顺利进行,甚至导致谈判的破裂。意向书中的一些条款可以对双方有约束力。例如,排他条款,即意向书签署后的一定期限内,任何一方不得与第三人开展可能影响双方正在进行的有关项目或交易的谈判和合作。另外,意向书应当约定一个明确的合理期限,以避免项目、合作或交易的谈判久拖不决,而使中方错过与其他合作伙伴沟通的机会。

     

    3)谈判计划和安排

    一个合理的和可操作的谈判计划和安排将会大大提高谈判效率同时也有利于维护双方的合法权益。

     

    境外并购对于许多中国企业来说是一种实现“走出去”的尝试。境外并购谈判经验不足是中国企业无法回避的一个严重的问题。中方容易表现出急于求成,特别是在一些地方政府急于展示“业绩”的情况下,更容易出现“拔苗助长”,导致不重视谈判程序。届时,外方可能会利用谈判的节奏来争取更大的利益。在一家中方公司与外方就股权并购的谈判过程中,谈判的具体安排几乎全部由外方控制。当外方得知中方建议的并购合同签字日对中方有重大意义时,外方采取了拖延战术,直到距签署日仅剩数日时才向中方提交了长达百余页的中英文并购合同文本。因时间过紧,中方无法充分消化理解合同文本。最后赶在签字前勉强提出了一份签字文本。

     

    2、尽职调查阶段

     

    对于并购方而言,股权并购和资产并购可能产生的风险有很大差别。因此,所开展的尽职调查项目也不尽一样。尽职调查是对风险进行评估的一种有效手段。具体调查项目分为,法律尽职调查、财务尽职调查和其他方面的尽职调查。其中,法律尽职调查的重要性不容忽视。法律尽职调查有利于中方对并购目标公司的全面认识,为日后的谈判、提出相应的并购条件和决策找到了重要依据。

     

    在境外并购的实践中,法律尽职调查工作应委托有关外国律师执行。但法律尽职调查的内容和时间安排应由中国律师与拟被收购的目标公司所在地的外国律师共同确定。由于不同国家法律上存在着差异或冲突,中国律师应帮助中方理解和分析法律尽职调查的结果并可以有针对性地提出补充或扩大调查工作的内容。例如,在中国,资产并购较股权并购来得简单,收购方取得资产并给付相应的价款即可。在境外并购活动中,目标企业所在国家的法律可能会有中方意想不到的规定。例如,根据德国法律规定,在资产转让中,企业的员工也要随同资产转让到收购方。在发达的国家办企业,人才是最重要的。但处理过剩的劳动力也将是一个非常昂贵和棘手的工作。境外并购的实践表明,适当的尽职调查不仅可以帮助中国企业避免一定的风险,而且可能会大大减少并购成本。

     

    3、谈判和签署并购协议

     

    境外并购谈判通常是一项马来松式的相互摸底和讨价还价的过程。在谈判中,双方要确定并购的形式、范围、价款、交割条件、违约责任和其他条款。中国企业必须充分利用谈判来进一步了解目标企业,印证尽职调查的结果。

     

        1)并购和重组

    任何一个国家都会对外国并购方可并购的行业设定限制。中国政府制定有《外商投资产业指导目录》,其中,将一些行业设为鼓励类,一些为限制类,还有的被规定为禁止类。中国企业在境外并购中当然要优先选择那些该国政府鼓励类的并购项目。这不仅容易获得批准,而且还可能有一定的优惠政策。

     

    许多国家都允许其他国家的企业直接并购。但设计一个合理的重组结构将有利于风险防范。中国企业可以通过在有关国家专门成立的一个新公司来并购目标企业,以使母公司与目标企业或是并购行为之间增设一道防火墙,而且也可能带来税务处理的好处。例如,在德国不仅直接收购房地产要上税,而且并购拥有房地产企业的100%股权也要缴纳房产税。根据地区不同,税率为买卖价格或市值的3.5-4.5%。如果中方放弃并购100%股权,而调整为中方持有并购目标企业94.9%的股权,德方管理层持有5.1%的股权,则可免去该等房地产税。

     

    (2)本土化

    如同外商在中国投资一样,中国企业在境外并购企业,公司的管理层的本土化也是极其重要的。换句话说,在谈判中,中国企业必须重视并购目标企业原有人才的留去和使用问题。这个问题解决的好与坏直接影响到原有技术(特别是专有技术、技能)能否完整保留,优秀管理人员、生产骨干和客户是否会流失的问题。中国企业在签署并购合同前应与这些人员就日后聘用事宜达成一个协议,并作为并购目标企业的一个条件是很有必要的。

     

    本土化的方法很多,其中,通过并购将企业变更为一家合资公司,或中国企业与并购目标企业原高管合资,或其他法律允许的方式。但无论采取何等方式,中国企业应在章程的制定,特别是有关权限约定方面谨慎从事。必要时,部分高级管理人员的待遇可以适当从优,而权限不可出现超出合理范围的“失控”。一家中国企业在完成境外资产并购后设立的运营公司中持有80%股权,而原企业外籍高管持有20%股权。但公司章程约定,重大事项应有持80%(不含本数)股权的股东投赞成票方为有效。很显然,这一权限划分不利于中国企业作为绝对大股东发挥应有的作用。

     

    3)谈判方式和策略

    商业谈判具有灵活多变的特征。即使在谈判前制订了一些必要的原则,谈判中也要根据情势的变化而变化。

     

    在谈判中欲争取主动权,一是要有一个具有一定水准的谈判团队;二是要尽可能地掌握对方的情况;三是要避免出尔反尔;四是要掌握让步和坚持的时机。在很多情况下,外方会以谈判的不同阶段和内容有针对性地派出谈判人员,而主要负责人常常位居后台。中国企业则相反,主要负责人更愿意亲临现场,有问必答。这使得中国企业在回答问题前没有必要的回旋的余地,很难发挥谈判团队的作用。一旦主要负责人做出的承诺不利,则使中国企业处于被动地位。

     

    在实践中,外方谈判团队中不仅有企业内部人员,而且有外聘的律师和其他专业人员。律师通常发挥着核心作用,作为主要谈判代表,负责协调团队其他人员。相比较之下,在一些境外并购中,中国企业未有重视律师在谈判中的作用。有时,中国企业在并购合同签字前才聘请律师对合同进行审查,常常为时已晚。此时,中国企业和她的律师会很快认识到,面前的合同文本是中外双当经历数月或更长时间的艰苦谈判的“成果”。任何过多的修改意见可能意味着谈判的失败。在过去的几年中,已有相当一批中国企业境外并购未获成功的实例,都可以在这里找到原因。

     

    综上,境外并购是在语言、文化、思维方式、法律制度、政治背景不同的环境中进行的。中国企业要想获得成功,务实的态度,高效的团队,科学的计划缺一不可。

     

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